Gerichte bilden ein Teilsystem (Subsystem) im Rechtssystem. Wie es zu dieser internen Ausdifferenzierung kam, lässt sich anhand der Unterscheidung von Gesetzgebung und Rechtsprechung historisch nachvollziehen.
Dabei ist es unerlässlich, die jeweils zugrundeliegende gesellschaftliche Differenzierungsform mit zu betrachten. Denn diese bildet die Bedingungen der Möglichkeit, unter denen politische Herrschaft und Rechtsprechung voneinander unterschieden und praktiziert werden können.
In der segmentären (tribalen) Gesellschaft war die Gesellschaft nach Familien und Stämmen differenziert. Begünstigung von Freunden bzw. Benachteiligung von Feinden waren naheliegend gewesen. In der stratifizierten Gesellschaft, die über Schrift verfügte, war die Gesellschaft in Schichten wie Adel/Volk differenziert, legitimiert durch ein göttliches (ontologisches) Weltbild. Verwandtschaftliche und freundschaftliche Bindungen durften bei der Rechtsprechung gerade keine Rolle mehr spielen.
Schon zu Aristoteles’ Zeiten (rund 300 Jahre vor Christus) unterschied man zwar zwischen Rechtsprechung und Gesetzgebung. Richter wurden ans Gesetz gebunden. Fälle mussten „ohne Ansehen der Person“ beurteilt werden. (Freilich auf der Grundlage der Schichtung qua Geburt, die den Schichten unterschiedliche Rechte zumaß, etwa: Sklaven, Frauen, freien Männern.)
Im Römischen Reich differenzierte sich die Gesetzgebung zur Volksgesetzgebung aus. Gesetze legten fest, wer unter welchen Voraussetzungen Gerichtsgewalt ausüben durfte. Der Amtsinhaber einer Gerichtsmagistratur war der Praetor (lateinisch von „vorangehen“: prae-ire). Der Adel musste Rechtskenntnisse erwerben, um das Amt auszuüben. (Ein Vorgeschmack auf die heutige funktionale Differenzierung, bei der Expertise die nun alleinige, schichtunabhängige Voraussetzung ist.)
Formal waren politische Herrschaft und Rechtsprechung also getrennt. Bis ins 18. Jh. sahen die Machtverhältnisse in Alteuropa allerdings anders aus. Welcher Fürst im Territorialstaat herrschte, war entscheidend für die Frage, ob man sein Recht auch vor Gericht durchsetzen konnte. In der Folge herrschte die Auffassung vor, die Gesetze würden schon „sagen“, was rechtens ist (iurisdictio). Gesetzgebung und Rechtsprechung wurden als zwei Seiten einer einheitlichen Aufgabe des Fürsten angesehen.
Machtmissbrauch war nie auszuschließen. Ein Beispiel dafür ist die Herrschaft des „Sonnenkönigs“ Ludwig XIV. († 1715, „Der Staat, das bin ich“) im Absolutismus. Die politische Macht, Gesetze zu erlassen (potestas legislatoria), wurde hierarchisch als über der Rechtsprechung stehend empfunden.
Diese Auffassung änderte sich, wenn auch nur sehr allmählich, durch den Begriff der Souveränität. Dieser lässt sich sowohl auf Politik als auch auf Recht anwenden. Benötigt wurde der Begriff vermutlich zunächst, um den Territorialstaat politisch in Stellung zu bringen. Die formale Trennung von Gesetzgebung und Rechtsprechung machte es jedoch notwendig, sowohl „Staatssouveränität“ als auch „Rechtssouveränität“ als voneinander unabhängig zu definieren und Rechtsreformen einzuleiten, wie sie z.B. Jeremy Bentham forderte. So bringt der Souveränitätsbegriff mehr und mehr zum Ausdruck, dass beide Funktionssysteme autonom sind – und gerade darum ihre strukturelle Kopplung und ihre gegenseitigen Abhängigkeiten voneinander „geregelt“ werden müssen.
Von dieser Erkenntnis kann man dann im 18. Jh. darauf schließen, dass Gesetzgebung und Rechtsprechung der Gewaltenteilung bedürfen. Die scharfe Trennung ist die Reaktion darauf, dass das längst ausdifferenzierte Rechtssystem nun ein operativ geschlossenes, autonomes Funktionssystem geworden ist – und damit ein kontingentes System. Denn es gibt jetzt nur noch positives, menschgemachtes Recht, das sich auf geltendes Recht beruft; also auf sich selbst. Aus der Beobachterperspektive der Gesellschaft heißt das: Es kann anders kommen als nach z.B. moralischen oder politischen Aspekten erwartbar. Die Gewaltenteilung ist die Reaktion auf diese Kontingenz.
In der Folge musste auch der Begriff der iurisdictio aufgegeben werden: Die politischen Machtverhältnisse existierten nicht mehr, die ihn hervorgebracht hatten.
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