Gerichte treffen Entscheidungen, indem sie das Recht „anwenden“ und Gesetzestexte interpretieren – sollte man meinen. Wie nebenbei entwickeln sie dabei jedoch umfangreiche Regelwerke, so etwa die Zivilprozessordnung, in denen sie festlegen, auf welche Art und Weise die Entscheidungsfindung abzulaufen hat. Dieses sogenannte „Richterrecht“ ist vordergründig zwar nur ein Nebenprodukt der Gerichtstätigkeit. Im Einzelfall kann es jedoch bedeutsamer sein als das Gesetzesrecht! Hierin zeigt sich erneut das zirkuläre und keineswegs hierarchische Verhältnis zwischen Politik und Recht: RichterInnen wenden eben nicht nur einfach Gesetze an. Sie „schaffen“ selbst das Recht, das sie „anwenden“.
Diese Paradoxie, dass die Gerichtsentscheidung aus der Logik des Rechts abgeleitet wird, wird in der Praxis jedoch regelmäßig invisibilisiert. Statt von „Richterrecht“ wird dann etwa von „Erkenntnisquellen“ des Rechts gesprochen.
Eine derartige Autonomie war nur möglich, indem sich das Recht als System selbst ein „Verbot der Justizverweigerung“ auferlegt hat. Das Verbot bedeutet, dass Gerichte jeden vorgelegten Fall entscheiden müssen – auch wenn kein entsprechendes Gesetz vorliegt, auch wenn der Fall unentscheidbar ist. Trotzdem muss ein Urteil gefällt werden. Andernfalls hätte sich das Recht als System gar nicht operativ schließen können. Man müsste dann unentscheidbare Fälle an den Gesetzgeber „zurückgeben“ und abwarten, ob dieser die Gesetzeslage so ändert, dass ein Urteil mit Bezug auf den neuen Gesetzestext möglich wird. Ein solches non liquet hat sich das Rechtssystem aus guten Gründen selbst verboten. Stattdessen hat es sich unter Entscheidungszwang gesetzt. Und dieser Zwang macht es nun notwendig, laufend Regeln zu entwickeln, wie zu entscheiden ist, auch wenn der Fall unentscheidbar ist.
Anm.: In unserem Podcast verweisen wir an dieser Stelle darauf, dass alle Funktionssysteme im Umgang mit ihrer Kernfunktion so verfahren. Egal, wie paradox, unentscheidbar oder unbequem eine Anforderung jeweils ist, die Wirtschaft ist für ausnahmslos alle Fragen zu Zahlungsoperationen zuständig, die Medizin für alle Fragen zur Heilbarkeit/Unheilbarkeit von Krankheiten, das Erziehungssystem für alle Erziehungsfragen usw. Die operative Schließung verlangt es, jeden „Fall“ systemintern nach jeweils eigenen Normen zu rekonstruieren und ihn auf Basis des jeweiligen Codes zu entscheiden.
Das wirft die Frage auf, was eine Entscheidung ist. Jenseits der Entscheidungstheorien zu Fragen der „Rationalität“ und „Vernunft“ bleibt die Grundfrage, was die Entscheidung selbst ist, denn sie ist nicht einfach ein letztes Argument. Da das Gerichtsurteil im Zentrum des Rechts steht, erscheint eine tiefere Beschäftigung damit angebracht.
In der Theorie sozialer Systeme ist eine Entscheidung eine Differenz, nämlich: die Differenz zwischen mindestens zwei Alternativen. Oder genauer: die Einheit dieser Differenz. Die Entscheidung ist das von den Alternativen ausgeschlossene Dritte.
Eine Entscheidung setzt voraus, dass die Situation prinzipiell unentscheidbar ist – also nicht bloß: noch nicht entschieden. Denn nur wenn prinzipielle Unentscheidbarkeit vorliegt, muss überhaupt entschieden werden.
Der Faktor Zeit spielt bei Entscheidungen eine wichtige Rolle. Zeit ist eine Form, mit deren Hilfe Ereignisse in der Umwelt unterschieden und bezeichnet werden. So wird das nicht mehr Änderbare als Vergangenheit und das noch Änderbare als Zukunft bezeichnet. Die Gegenwart ist die Differenz zwischen Vergangenheit und Zukunft, genauer: die Einheit dieser Differenz.
Entscheidungen können nur in der Gegenwart getroffen werden. Die Vergangenheit ist nicht mehr zu ändern, die Zukunft offen. Eine Entscheidung kann logisch nur für die Zukunft einen Unterschied machen. Aber sie kann die Zukunft nicht bestimmen, weil diese von zahllosen unabsehbaren Entscheidungen geprägt sein wird. Gerade darum versuchen Gerichte, die Folgen ihrer Entscheidung abzuschätzen. Aus dem gleichen Grund wird im Verfahren großen Wert auf Rekonstruktion der Vergangenheit gelegt. Beide Bestimmungen erfolgen jedoch höchst selektiv. Und wie die Zukunft verläuft, bleibt unsicher.
Die Entscheidung erscheint dann als ein Punkt im Zeitstrahl. Im Rechtssystem ist sie der einzige Eingriff des Systems, der Auswirkungen auf die Umwelt hat.
Nach all dem ist eine Entscheidung eine Paradoxie. Schon die Einheit des Rechtssystems beruht auf der Paradoxie, dass das Recht für sich in Anspruch nimmt, mit Recht zwischen Recht und Unrecht zu unterscheiden. Die Entscheidung nun ist ebenfalls eine Paradoxie: Sie ist weder ein Argument noch eine Alternative, sondern eine Differenz – das ausgeschlossene Dritte, durch das die Alternativen erst konstituiert werden. Die Entscheidung kann sich selbst nicht thematisieren. Darum wird sie regelrecht mystifiziert. Der Auftritt des Gerichts vermittelt entsprechend Autorität. Nicht zuletzt produziert die Entscheidung geltendes Recht, das System bringt damit sein Geltungssymbol gegenüber der Gesellschaft in Stellung.
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