Das Rechtssystem operiert grundsätzlich nur auf Basis von Konditionalprogrammen, nicht von Zweckprogrammen. Das ist auf die typische Art der zeitlichen Modalisierung in der Rechtskommunikation zurückzuführen, die sich aus der Verwendung des Rechtscodes Recht/Unrecht ergibt.
Zweckprogramme intendieren jeweils die Erfüllung eines Zweckes - wobei die Erfüllung als Erwartung zeitlich notwendigerweise in der Zukunft liegt. Zweckprogramme implizieren ebenfalls als künftige Verhaltenserwartung die Suche und den Einsatz geeigneter Mittel, sind also offen bezogen auf die Wahl der Mittel.
Konditionalprogrammen liegt eine Kontrollfunktion zugrunde, welche sich in „Wenn-Dann-Beziehungen“ ausdrückt. Ihnen mögen ebenfalls künftige Erwartungen in Form von Zwecken beigelegt werden, sie sind jedoch auf die Beobachtung von Vergangenheit (WENN) ausgerichtet, um gegenwärtiges Verhalten (DANN) zu evozieren. Daraus läßt sich schließen, dass Konditionalprogramme gegenüber Zweckprogrammen selbst Intensionslos sind, denn: Wenn nichts passiert (keine Bedingung erfüllt wird), dann folgt daraus auch nichts.
Konditionalprogramme verhalten sich neutral bezogen auf die Zukunft, die Folgen ihrer eigenen Operationen, und können deshalb auch nicht als Mittel anderen Zweckprogrammen subsumiert werden. Vielmehr limitieren sie die Wahl der Mittel von anderen Zweckprogrammen und bilden für diese genauer betrachtet einen Widerstand; sie folgen dabei einem anderen Motiv als der Zweckerfüllung.
„Programme des Rechtssystems sind immer Konditionalprogramme.“ (Luhmann, RdG, S.195) Diese These wird nicht etwa dadurch widerlegt, dass ein Rechtsurteil mit einer Zweckbestimmung begründet wird, z.B. mit dem Kindeswohl in einem Sorgerechtsstreit. Der Abschnitt IV des Kapitels „Codierung und Programmierung“ ist mit eingehenden Fallanalysen maßgeblich darauf ausgerichtet, Luhmanns These mit der Ausräumung solch augenscheinlicher Widersprüche zu belegen.
Im folgenden werden wir versuchen, die Argumente am Fall des Sorgerechtsstreits wiederzugeben und zu interpretieren, um die o.g. These zu belegen.
Der Richter, wie auch das Gericht, werden nur zum Zeitpunkt der Verhandlung in der Sache einer einzigen Entscheidung konsultiert. Sie waren weder vorher, noch werden sie nach dem Urteil an der Erziehung des Kindes beteiligt sein. Richter und Gericht tragen keine Verantwortung für das Kind, sondern lediglich für ihr Urteil und ihre Entscheidung in dieser Angelegenheit. Das Kindeswohl tritt in der Perspektive des Richters nicht als Zwecksetzung auf, sondern als ein Urteils-Kriterium. Als Zwecksetzung wird das Kindeswohl den beiden Streitparteien (Vater und Mutter) unterstellt; sie konkurrieren um das Vorrecht, die Kindeserziehung übernehmen zu können, sie können sich aber nicht darüber einigen, wessen Erziehung für das Kind die Beste sei. Da ein fortdauernder Streit für das Kind sicherlich nicht das Beste ist, wird der Richter herangezogen, um den Streit nach dem Kriterium des Kindeswohls abzuschließen. - D.h. der Richter wird sich niemals dafür rechtfertigen müssen, dass die Erziehung des Kindes als Folge seiner Entscheidung gescheitert ist; wohl aber wird er sich für Verfahrensfehler im Verlauf der Verhandlung verantworten müssen, wenn er z.B. die Sorgfaltspflicht bei der Prüfung vorliegender Fakten vernachlässigt hat.
Der Richter wendet sich qua seines Amtes dem Einzelfall nur insofern zu, um urteilsrelevante Fakten zu sammeln, aber keinesfalls etwa um selber kreativ zu werden und eigenen Vorschläge für die Kindeserziehung zu machen. - Wenn dieses doch geschieht, was durchaus möglich ist, agiert der Richter nicht als Richter, sondern als beratende Person mit einer sozial-therapeutischen Ambitionen. In solch einem Fall wird nicht mehr der generelle Code: Recht/Unrecht verwendet, sondern eine außenrechtliche Einigung gefördert. Von Kommunikation im Rechtssystem in einem Einzelfall kann im strengen Sinne nur ausgegangen werden, wenn es um die Frage von Recht und Unrecht geht. - Nur insofern kann von operativer Geschlossenheit des Rechtssystem und seiner Einheit und einem Darin-Sein gesprochen werden.
Das Urteil des Richters ist nicht mehr zuerst dem Einzelfall zugewendet, sondern es subsumiert den Fall der allgemeinen Rechtslage. Das heißt, dass der Richter der allgemeinen Rechtspraxis verpflichtet ist und so urteilt, wie es die Rechtslage von ihm erwartet, mit verbundenen Augen. Darin kann man, meines Erachtens, am besten sehen, was Luhmann mit einem Konditionalprogramm meint.
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